Lo recuerda también la Compilación al señalar que las disposiciones de los diferentes libros de esta Compilación constituyen el derecho común de las Illes Balears y se aplicarán supletoriamente a las otras leyes.

Artículo 1 CDCIB

De la aplicación del Derecho civil de Baleares

3. Reglas generales del derecho civil de las Illes Balears:

2.ª Las disposiciones de los diferentes libros de esta Compilación constituyen el derecho común de las Illes Balears y se aplicarán, supletoriamente, a las demás leyes.

Antes de la CE el Cc era la norma de referencia en esta cuestión.

Artículo 13 Cc

1. Las disposiciones de este título preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del título IV del libro I, con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España.

Artículo 13 Cc

2. En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales.

Veáse:

Decreto 1836/1974, de 31 de mayo (BOE de 9 de julio), por el que se sanciona con fuerza de Ley el Texto Articulado del Título Preliminar del Código Civil.

Si el Capítulo 5 del nuevo Título Preliminar tiene como antecedente inmediato la propia Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, fundamento de la total reforma, de una manera mediata la regulación en él contenida responde también a la letra y al espíritu del Decreto de 23 de mayo de 1947, que abrió el proceso de las Compilaciones, recientemente concluido.

La fortaleza de la integración histórica y política de España, lejos de resentirse, alcanza su completa realización con el reconocimiento de los derechos forales, que no son formas privilegiadas ni menor residuos personalistas de normas anacrónicas, sino verdadero y actual reflejo jurídico de realidades perceptibles en nuestro propio modo de ser y existir colectivos. Esta idea, encarecida por diversos intervinientes en las deliberaciones de la Cámara Legislativa, así como por otros en Pleno de la Comisión General de Codificación, se hace patente en el actual artículo 13, que recoge lo establecido en la base séptima con la sola eliminación de la palabra estatutos, innecesaria e impropia por carecer de todo contenido significativo después de la reforma. Comparando el texto de este artículo con el del artículo 12, según la redacción de 1889, se aprecia como únicas variaciones propiamente dichas la consistente en subrayar la afirmación de los derechos forales, como lo prueba el pleno respeto predicado de los mismos, y la cifrada en eliminar el giro por ahora alusivo a una transitoriedad que, sin necesidad de acudir a consideraciones de fondo, carecía de encaje en razón de la naturaleza del precepto y su emplazamiento sistemático.

La presencia de los derechos forales o especiales junto al Derecho Civil común, que tiene además el carácter de supletorio respecto de aquéllos, plantea el problema de regular el sometimiento a unos y otro. El vínculo determinante de tal sujeción es la vecindad civil que forma parte del status de la persona, como la nacionalidad. Precisamente criterios procedentes de ésta informan la atribución y la adquisición de la vecindad civil, a propósito de la cual son tratados con recíproca equivalencia los diversos regímenes jurídicos coexistentes.

Artículo segundo

El presente Texto Articulado del Título Preliminar del Código Civil no altera lo regulado en las Compilaciones de los derechos especiales o forales.

Texto articulado de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de bases para la modificación del Título Preliminar del Código civil

Art. 13 Cc (redacción vigente)

1. Las disposiciones de este título preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del título IV del libro I, con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España.

2. En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas según sus normas especiales.

Ahora bien, una anécdota.

La CDCEB 1961 tiene un único derecho supletorio: el Cc.

Disposición final primera de la CDCEB 1961

Las normas del Derecho civil especial balear escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes a la promulgación de esta Compilación, quedan sustituidas por las contenidas en ella.

Disposición final segunda CDCEB 1961

En lo no previsto en la presente Compilación regirán los preceptos del Código Civil que no se opongan a ella y las fuentes jurídicas de aplicación general.

1) No debe haber norma aplicable en la Compilación.

2) El derecho civil supletorio a aplicar no puede oponerse a otras disposiciones o principios generales del derecho balear.

Art. 2 CDCEB 1961

De conformidad con lo establecido en el Código Civil, las disposiciones de esta Compilación regirán con preferencia a dicho Cuerpo legal.

Recordemos:

Artículo 12 Cc (originario)

Las disposiciones de este título, en cuanto determinan los efectos de las leyes y de los estatutos y las reglas generales para su aplicación, son obligatorias en todas las provincias del Reino. También lo serán las disposiciones del título 4º, libro primero.

En lo demás, las provincias y territorios en que subsiste el Derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico, escrito o consuetudinario, por la publicación de este Código, que regirá tan sólo como derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas por sus leyes especiales.

El Estatuto de Autonomía de las Illes Balears de 1983 decía en el art. 10.23 (TÍTOL II: De les competències de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears) que la Comunidad Autónoma de las Illes Balears tiene competencia exclusiva en:

«Conservació, modificació i desenvolupament del dret civil de la Comunitat Autònoma».

Por lo tanto, la CAIB asumió la competencia en esta materia. Competencia que debía ser completada por el originario art. 50 EAIB:

«2. En la determinació de les fonts del dret civil de les Illes Balears es respectaran les normes que s’hi estableixen».

A mayor abundamiento …

Comparando la redacción del EAIB con lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, vemos que el artículo 129 EAC, titulado «Derecho civil», dispone que: «correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de dret civil, excepte les matèries que l’article 149.1.8ª de la Constitució atribueix en tot cas a l’Estat. Aquesta competència inclou la determinació del sistema de fonts del dret civil de Catalunya».

Podemos entender que el Estatuto catalán no limita el desarrollo del derecho civil sólo a lo que ya contemplaba la Compilación anterior (de 1984), sino que se abre a todo aquello que no esté expresamente reservado al Estado. Por el contrario, el Estatuto balear, haciendo mención al «derecho civil propio de las Illes Balears», parece que se podría limitar sólo a lo que ya esté previamente regulado en la Compilación.

No obstante, no debe ser así ya que esta formulación no afecta a la exclusividad, como señala el TC (stn. 31/2010): «determinadas Comunidades Autónomas pueden asumir en sus Estatutos de Autonomía competencias consistentes en su «conservación, modificación y desarrollo» y que tal asunción puede verificarse en términos de exclusividad».

II. Fundamentos jurídicos

1. (…)

b) (…) Ya en el ámbito de lo dispuesto en el art. 149.1.8ª C.E. es aún necesario realizar otra puntualización a propósito de determinado argumento expuesto por las representaciones de la Comunidad Autónoma, según el cual la reserva «en todo caso» al Estado, por aquel precepto, de determinadas regulaciones vendría a suponer, a contrario, la permisión para las Comunidades Autónomas de desplegar sus competencias estatutarias para el «desarrollo» del Derecho Civil, foral o especial, en todo el campo no cubierto por aquellas específicas reservas, por ajena que fuera la legislación a introducir al ámbito regulado, cuando entró en vigor la Constitución, por el respectivo Derecho Civil. Esta interpretación de lo dispuesto en el art. 149.1.8ª no puede ser, sin embargo, compartida por el Tribunal.

El citado precepto constitucional, tras atribuir al Estado competencia exclusiva sobre la «legislación civil», introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política, garantía que no se cifra, pues, en la intangibilidad o supralegalidad de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su «conservación, modificación y desarrollo». Son estos los conceptos que dan positivamente la medida y el límite primero de las competencias así atribuibles y ejercitables y con arreglo a los que habrá que apreciar -como después haremos- la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en tal ámbito dictadas por el Legislador autonómico. La ulterior reserva al Estado, por el mismo art. 149.1.8, de determinadas regulaciones «en todo caso» sustraídas a la normación autonómica no puede ser vista, en coherencia con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aquí los ámbitos respectivos que corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades Autónomas, pues a aquél -vale reiterar- la Constitución le atribuye ya la «legislación civil», sin más posible excepción que la «conservación, modificación y desarrollo» autonómico del Derecho civil especial o foral. El sentido de esta, por así decir, segunda reserva competencial en favor del Legislador estatal no es otro, pues, que el de delimitar un ámbito dentro del cual nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservación, modificación o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro está, de lo que en el último inciso del art. 149.1.8ª se dispone en orden a la determinación de las fuentes del Derecho.

(…)

3. El concepto constitucional (art. 149.1.8) y estatutario (art. 5.1.4 E.A.A.) de «desarrollo» del propio Derecho civil, especial o foral, debe ser identificado a partir de la ratio de la garantía autonómica de la foralidad civil que establece -según indicamos en el fundamento jurídico 1.- aquel precepto de la Norma fundamental. La Constitución permite, así, que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes puedan ser objeto no ya de «conservación» y «modificación», sino también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no sólo la historicidad y la actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales. Ese crecimiento, con todo, no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos, pues no cabe aquí olvidar que la posible legislación autonómica en materia civil se ha admitido por la Constitución no en atención, como vimos, a una valoración general y abstracta de lo que pudieran demandar los intereses respectivos (art. 137 C.E.) de las Comunidades Autónomas, en cuanto tales, sino a fin de garantizar, más bien, determinados Derechos civiles forales o especiales vigentes en ciertos territorios. El término «allí donde existan» a que se refiere el art. 149.1.8ª C.E., al delimitar la competencia autonómica en la materia, ha de entenderse más por referencia al Derecho foral en su conjunto que a instituciones forales concretas.

Sin duda que la noción constitucional de «desarrollo» permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de «modificación». El «desarrollo» de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral.

Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8ª C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar.

Coincido con el fallo desestimatorio del recurso, no así con una parte de la fundamentación que le sirve de base. Concretamente, discrepo del ámbito material que la Sentencia atribuye a la competencia que el art. 35.1.4 del E.A.A. reserva a la Comunidad Autónoma sobre el Derecho Civil aragonés. La Sentencia parte de la premisa de que las facultades de conservación, modificación y desarrollo de ese Derecho deben referirse a <instituciones conexas con las ya reguladas> en el mismo. En definitiva, según esta tesis, la competencia autonómica no tiene su límite material únicamente en las materias que de forma explícita reserva el segundo párrafo del art. 149.1.8ª de la Constitución al Estado, sino que ese Derecho Civil foral o especial, preexistente constituye el punto de partida y el límite de la referida competencia.

Ciertamente, debe reconocerse que la Sentencia adopta esta premisa de forma amplia. Así, por ejemplo, el Derecho que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia pueden conservar, modificar o desarrollar no es solamente el compilado, ni tan siquiera éste y las normas consuetudinarias -de extraordinario relieve en el Derecho Civil aragonés-, sino que se refiere más ampliamente a <la Compilación y otras normas derivadas de las fuentes propuestas de su ordenamiento>. Tampoco se exige explícitamente que todas esas normas susceptibles de conservación, modificación y desarrollo, estuvieran vigentes en el momento de entrar en vigor la Constitución; ni se propugna que ese desarrollo debe producirse siempre a expensas del propio Derecho, es decir, sin entrar a regular cuestiones que al aprobarse la Constitución estaban reguladas por el Derecho Civil estatal. Es más, el criterio delimitador de la función de desarrollo que se acoge en la Sentencia es un criterio extensivo que tiene en cuenta <los principios informadores peculiares del Derecho foral>.

Con todo, la concepción de la que parte la mayoría que sustenta la Sentencia continúa perpetuando la configuración del Derecho Civil del Estado como Derecho común o general y los Derechos civiles de las Comunidades Autónomas como Derechos especiales, formados por normas e institutos aislados y asistemáticos. A mi juicio esta concepción tiene menores apoyos en los textos constitucional y estatutario que la que defendí en el Pleno y que de forma muy sintética puede resumirse así: la competencia autonómica sobre el Derecho Civil aragonés se extiende a toda la materia del Derecho civil, con excepción de los ámbitos materiales que el art. 149.1.8ª de la C.E. reserva al Estado de forma explícita. El <Derecho Civil aragonés> al que alude el Estatuto de Autonomía no puede ser concebido como una serie más o menos residual de normas e instituciones aisladas y asistemáticas, sino como un sistema normativo dotado de la sistematización y conexión interna y de la complitud propias de un ordenamiento que tiene además constitucionalmente reconocida la posibilidad de determinar sus específicas fuentes de producción normativa.

Frente a los argumentos literales y sistemáticos que se utilizan en la Sentencia para rechazar la referida configuración competencial y para afirmar de contrario que el inciso encabezado por la locución <en todo caso> del art. 149.1.8ª C.E. no establece el límite de la competencia estatal sobre Derecho Civil en las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, pueden oponerse, a mi entender, no sólo argumentos literales y sistemáticos, sino también otros de mayor calado todavía.

Así, si nos ceñimos en primer lugar al tenor literal de los preceptos, debe advertirse que la Constitución utiliza la expresión <Derecho Civil> -foral o especial- para referirse al ámbito material de la competencia autonómica, no habla de <instituciones>. Este hecho se reafirma de forma muy especial en el E.A.A. que se refiere textualmente al <Derecho Civil aragonés, sin perjuicio de las competencias exclusivas del Estado>. Ciertamente los Estatutos de Autonomía deben interpretarse conjuntamente con la Constitución e incluso a la luz de la misma, pero cuando la Constitución permite la interpretación realizada por un Estatuto, es decir, cuando el legislador estatutario ha establecido un entendimiento de la Constitución no contrario al texto constitucional, esa interpretación debe ser cuando menos tenida en cuenta al realizar el juicio de constitucionalidad.

También desde la perspectiva lógico-sistemática existen numerosos argumentos a favor de la tesis que aquí defiendo. Por ejemplo, si se parte como hace la Sentencia de la premisa de que las competencias de conservación, modificación y desarrollo de las Comunidades Autónomas se limitan a las normas de Derecho Civil propio preexistentes al aprobarse la Constitución, mal puede entenderse el hecho de que algunas de las materias que el art. 149.1.8ª C.E. reserva <en todo caso> al Estado nunca han formado parte de ninguno de los Derechos forales o especiales de ninguna Comunidad Autónoma (v. gr., la regulación de las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio). Es contrario al principio interpretativo del legislador económico, interpretar el precepto constitucional en el sentido de que en él se reservan al Estado instituciones que ya le correspondían porque no figuraban en los Derechos civiles, forales o especiales a los que presuntamente se refiere la Constitución.

Ya en otro orden de consideraciones, el hecho de limitar la conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil autonómico al preexistente al entrar en vigor la Constitución, supone hacer depender el alcance de ese Derecho de datos perfectamente aleatorios, difícilmente justificables a la luz de los principios constitucionales, ligados a los avatares por los que pasaron esos Derechos durante el régimen político preconstitucional. Por ejemplo, como es sabido, la mayor o menor extensión de las Compilaciones dependió del momento en el que estas disposiciones fueron aprobadas. Así las de principios de los años sesenta tienen un alcance mucho menor que las aprobadas en los años setenta en las que se recoge la casi totalidad de las instituciones de Derecho Civil. En algunos casos Institutos de Derecho civil propio no se incorporaron a las Compilaciones <para no reproducir> preceptos del Código civil e incluso la extensión de ese Derecho dependió de las vicisitudes que experimentaron esos Derecho ante los órganos judiciales que anularon o inaplicaron algunos de sus preceptos, empleando para ello razonamientos que hoy resultarían más que discutibles.

No obstante, el argumento más de fondo radica en el hecho de que la concepción del Derecho Civil aragonés que se desprende de la Sentencia se compadece poco con los principios de los que a mi juicio parte la Constitución al delimitar esta materia competencial, sobre todo si se sitúa el texto constitucional en el seno de la compleja evolución histórica de la diversidad legislativa española en materia de Derecho Civil. En efecto, la Sentencia concibe el art. 149.1.8ª como simple <garantía de la foralidad a través de la autonomía política>, es decir, como garantía de la capacidad de conservación, modificación y desarrollo únicamente del Derecho preexistente, que queda así configurado, como ya he apuntado más arriba, como un Derecho especial, más o menos residual, más o menos sistematizado, pero en todo caso enmarcado dentro de un Derecho común o general. Esta concepción encaja mal con una Constitución que rompe abiertamente con la tendencia seguida durante los dos últimos siglos -con la excepción del período republicano- según la cual el reconocimiento de los Derechos forales era provisional, ya que el objetivo último era la nulidad del Derecho Civil, para consagrar solemnemente el pluralismo legislativo en esta materia, fruto de la autonomía política y del hecho difícilmente controvertible de que el Derecho Civil constituye sin duda una de las ramas del Derecho más condicionada por las características específicas de los diversos pueblos.

En definitiva, a tenor de estos argumentos, estimo que cuando el art. 149.1.8ª reserva al Estado <la legislación civil; sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan>, debe entenderse que esta última frase -allí donde existan- no es un criterio que limita la materia de la competencia autonómica a ese Derecho preexistente, sino que todo el inciso sirve para determinar cuáles son las Comunidades Autónomas que pueden asumir competencias en la materia de Derecho Civil -son todas las que posean un Derecho Civil propio-. Al Estado le corresponde todo el Derecho Civil en las Comunidades que no tengan ese Derecho -o, teniéndolo, no asuman esa competencia- y las materias que explícitamente le reserva este precepto constitucional en su segundo apartado. Así entendido, cobra pleno significado la competencia exclusiva sobre <Derecho Civil aragonés> que reserva a la Comunidad Autónoma el art. 35.1.4 de su Estatuto <sin perjuicio de las competencias exclusivas del Estado>.

1. Aun coincidiendo con el fallo desestimatorio del recurso y con los fundamentos jurídicos específicos referidos a los arts. 1 y 2 de la Ley 3/1988, de 25 de abril, de las Cortes de Aragón, mi discrepancia versa sobre ciertos elementos de la interpretación del art. 149.1.8ª C.E. en relación con el art. 35.1.4 del Estatuto de Autonomía de Aragón, que se contienen en los fundamentos jurídicos 1. a 3. En concreto, los que se refieren a la competencia sobre el <desarrollo> del Derecho Civil de Aragón por obra del legislador autonómico.

2. La Sentencia -acertadamente a mi entender- afirma, de un lado, que el art. 149.1.8ª C.E. permite <la asunción o integración en el ordenamiento autonómico de las Compilaciones y otras normas derivadas de las fuentes propias de su ordenamiento>. Y de otro, admite también el <desarrollo> del Derecho Civil propio, innovando o actualizando su contenido <según los principios informadores peculiares del Derecho foral>. Lo que es relevante en términos generales y, específicamente, en el caso del Derecho Civil de Aragón al que se refiere el presente proceso constitucional.

En efecto, el art. 1.1 de la Compilación del Derecho Civil, tras la adopción e integración en el ordenamiento jurídico aragonés verificada por la Ley 3/1985, de 21 de mayo, de las Cortes de Aragón, dispone que el Derecho Civil de esta Comunidad Autónoma lo constituyen <las disposiciones de esta Compilación integradas con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurídico>. Relevancia tradicional de la costumbre en el Derecho de Aragón que evidencia el art. 1.1 de la citada Compilación, al igual que el art. 3 respecto al principio standum est chartae, cuyo alcance puede apreciarse en la expresión <pactos rompen fueros>. Existe, pues, una amplia posibilidad de <desarrollo> del Derecho Civil de Aragón, pues el legislador autonómico, para innovar en esta materia, puede partir no sólo de la ordenación de concretas instituciones civiles reguladas en todo o en parte en la Compilación, sino también de la costumbre -cuyo desarrollo histórico ha sido una de las características del Derecho aragonés- y, además, del contenido normativo que encierran los principios informadores de su ordenamiento.

3. Ahora bien, la Sentencia encierra dos conclusiones sobre el <desarrollo> de los Derechos civiles, forales o especiales, que me parecen menos acertadas. En primer lugar, si bien el posible <desarrollo> del Derecho Civil propio constituye una competencia autonómica que <no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento> -lo que comparto-, no estimo justificado constitucionalmente que se exija, como hace la Sentencia, una conexión necesaria entre el contenido de las nuevas normas que adopte el legislador autonómico y el ya existente en el ordenamiento civil. Esto es, que las normas del legislador autonómico <regulen instituciones conexas con las ya reguladas>.

Este criterio de proximidad en los contenidos entre el nuevo Derecho Civil y el ya existente no va acompañado de otras precisiones y, por tanto, aun poseyendo una evidente flexibilidad, deja abiertas no pocas interrogantes. Entre ellas, si la proximidad de la materia regulada con la legislación de desarrollo del Derecho Civil debe ser inmediata o también puede ser mucho más remota. Pues si nos situamos, por ejemplo, ante el Libro III de la vigente Compilación de Derecho Civil de Aragón (relativo al <Derecho de bienes>), es indudable que al regularse allí únicamente las <relaciones de vecindad> y <las servidumbres> el legislador autonómico podría innovar en uno y otro ámbito; pero cabe preguntarse si, por proximidad con lo regulado, puede innovar y desarrollar otras instituciones del <Derecho de bienes> uti singuli, aunque éstas hoy no se hallen reguladas en la Compilación, bajo la cobertura de esa rúbrica del Libro III.

De otra parte es de observar que las referencias al dato histórico para establecer el contenido del Derecho Civil no son acogidas en el fundamento jurídico 2. de la Sentencia, pese a que el tema merecía un más detenido análisis, por las raíces históricas de los Derechos civiles coexistentes en España y su evolución desde la Modernidad y, en particular, a lo largo del siglo XIX. Pero en atención a estos datos precisamente cabe preguntarse si la conexión o proximidad sólo puede establecerse respecto al Derecho civil, foral o especial, existente en el momento de entrar en vigor la Constitución o también en relación con el contenido de su Derecho histórico. Lo que no es irrelevante aquí, si se tiene en cuenta que la adopción o <prohijamiento> a fines sucesorios ya figuraba en la ordenación de los Fueros de Aragón conocida como Compilación o Código de Huesca, acordada por las Cortes de Aragón en 1247; a lo que se agrega, con independencia de la posible continuidad de esta institución como derecho consuetudinario, que en 1888 los juristas aragoneses consideraban que los Fueros, las Observancias y Costumbres y las Consultas de Justicia, junto a la costumbre alegada y encomendada a la investigación del juzgador constituían, en aquel momento, el Derecho Civil de Aragón. A mi entender, el Derecho propio es la más significativa de las señas de identidad de Aragón y esta identidad, innegablemente, hunde sus raíces en la historia.

4. La irrelevancia del dato histórico genera, de otra parte, una contradicción interna cuando se establece la segunda de las proposiciones que se contienen en la Sentencia de la que discrepo. En efecto, en el fundamento jurídico 1. se afirma que el art. 149.1.8ª C.E. entraña una <garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política>, garantía que se cifra en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en las que <rigieran a la entrada en vigor de la Constitución> los Derechos civiles especiales o forales <puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su <conservación, modificación y desarrollo>. Y de este presupuesto se extrae la segunda conclusión, expuesta en el fundamento jurídico 3.: Que la competencia legislativa en materia civil de la Comunidad Autónoma no es <ilimitada ratione materiae> pues ello <impugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8ª C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar>.

Aun admitiendo que el precepto contenga una garantía constitucional respecto a la continuidad de los Derechos civiles, forales o especiales, coexistentes en España, y, correlativamente, que ello entrañe el definitivo abandono de la idea de un único Derecho Civil, como ha puesto de relieve la doctrina, es obvio que tal garantía, en todo caso, sólo sería indirecta y, a mi parecer, externa al precepto. De manera que sería aplicable aquí lo dicho en la STC 75/1984, respecto a <la debilidad de una interpretación teleológica en la que el texto es extrínseco a la norma>. Pues debe tenerse en cuenta que la provisionalidad con que concibió la continuidad de los Derechos civiles particulares en el momento de redactarse el Código civil ya fue superada por la Constitución de 1931 y también, posteriormente, al admitirse <el pleno respeto> a estos ordenamientos civiles en la redacción dada al art. 13 del Código civil por el Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo. De manera que la idea de garantía foral, en atención a estos antecedentes, ni puede elevarse a última ratio del precepto ni servir adecuadamente para establecer el contenido y la finalidad del art. 149.1.8ª C.E.

En realidad, basta tener en cuenta el encuadramiento del precepto en la Constitución para concluir que éste lleva a cabo la delimitación de las competencias que, en materia de <legislación civil>, corresponden, respectivamente, al Estado y cada una de aquellas Comunidades Autónomas donde exista un ordenamiento civil, foral o especial. Y la delimitación, se establece atribuyendo al Estado tanto una competencia genérica en materia de <legislación civil> como mediante la reserva competencial que se contiene en el inciso <En todo caso…>. Pues en este punto, el precepto no se ha apartado de su antecedente inmediato, el art. 15.1 de la Constitución de 1931. Mientras que en lo que respecta a las Comunidades Autónomas donde exista Derecho civil, foral o especial, la atribución competencial comprende la <conservación, modificación y desarrollo> del propio Derecho Civil y, asimismo, por la reserva del inciso final del art. 149.1.8ª C.E. (<con respeto>) la determinación de las fuentes de dicho funcionamiento.

De este modo, es innegable que el ámbito de la competencia del Estado sobre la <legislación civil> no posee ninguna limitación por razón de la materia. Y ello con independencia de cual sea posteriormente su ámbito de aplicación en el espacio dentro del territorio español, en atención a la coexistencia en el mismo de otros ordenamientos civiles. Pero también es obligado admitir, en contrapartida, que el ámbito del Derecho civil, foral o especial, existente en una Comunidad Autónoma tampoco se halla limitado materialmente por la Constitución más allá de la reserva competencial en favor del Estado del inciso <En todo caso…>; ámbito material que comprende (también <en todo caso> cabría decir, pues la reserva competencial opera aquí en favor de las Comunidades Autónomas), aquellas normas que constituyen las fuentes del ordenamiento civil, foral o especial.

5. En suma, la competencia de la Comunidad Autónoma respecto a su Derecho Civil propio viene definida en la Constitución precisamente por la posibilidad de su <desarrollo>. Y si ninguna otra limitación de este ámbito material de los Derechos civiles, forales o especiales, se desprende expresamente del tenor del art. 149.1.8ª C.E. o de los Estatutos de Autonomía, no parece justificado, a mi parecer, ampararse en la idea de una <garantía de la singularidad civil> para reducir el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas en esta materia.

El TC profundizó en la tesis de las instituciones conexas en una STC sobre la Compilación balear.

STC 156/1993, de 6 de mayo:

II. Fundamentos jurídicos

6. (…) las competencias autonómicas para «desarrollar», en lo que aquí interesa, el propio Derecho civil pueden dar lugar a la actualización y crecimiento orgánico de éste y, en concreto, a la regulación de materias que, aun ausentes del texto originario de la Compilación, guarden una relación de conexión suficiente con institutos ya disciplinados en aquélla o en otras normas integrantes del propio ordenamiento civil.

(…) concluir en que, al adoptar tal precepto, los órganos de la Comunidad Autónoma no han venido a ordenar un ámbito enteramente ajeno al hasta entonces regulado por el Derecho civil propio de las islas ni han incurrido, por ello, en un desbordamiento competencial que permitiera calificar de inconstitucional a esta norma legal. La competencia autonómica para el «desarrollo» del Derecho civil, especial o foral, ampara, como al inicio de esta Sentencia quedó dicho, regulaciones de este género que, partiendo de institutos ya integrados en el propio ordenamiento civil, disciplinen aspectos en conexión con ellos aunque ausentes, hasta entonces, del texto de la Compilación.

Sentencia 95/2017, de 6 de julio

II. Fundamentos jurídicos

3.  (…)

La STC 88/1993, de 12 de marzo, es tan elocuente al respecto que merece ser transcrita en la última parte de su fundamento jurídico primero, que dice, en extracto:

«El citado precepto constitucional [art. 149.1.8 CE], tras atribuir al Estado competencia exclusiva sobre la “legislación civil”, introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política, garantía que no se cifra, pues, en la intangibilidad o supralegalidad de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su “conservación, modificación y desarrollo”. Son estos los conceptos que dan positivamente la medida y el límite primero de las competencias así atribuibles y ejercitables y con arreglo a los que habrá que apreciar –como después haremos– la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en tal ámbito dictadas por el Legislador autonómico. La ulterior reserva al Estado, por el mismo art. 149.1.8, de determinadas regulaciones “en todo caso” sustraídas a la normación autonómica no puede ser vista, en coherencia con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aquí los ámbitos respectivos que corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades Autónomas, pues a aquél –vale reiterar– la Constitución le atribuye ya la “legislación civil”, sin más posible excepción que la “conservación, modificación y desarrollo” autonómico del Derecho civil especial o foral. El sentido de esta, por así decir, segunda reserva competencial en favor del Legislador estatal no es otro, pues, que el de delimitar un ámbito dentro del cual nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservación, modificación o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro está, de lo que en el último inciso del art. 149.1.8 se dispone en orden a la determinación de las fuentes del Derecho.»

…

Procede resolver esta primera discrepancia competencial declarando que, conforme a doctrina constitucional reiterada, el artículo 129 EAC no atribuye a la Generalitat de Cataluña competencia legislativa ilimitada sobre las materias civiles distintas de aquellas que se reservan «en todo caso» al Estado por el segundo inciso del artículo 149.1.8 CE. Podrá regular estas materias, incluso innovando el Derecho civil catalán existente al tiempo de promulgarse la Constitución, esto es disciplinando ámbitos no normados en él, pero será imprescindible que esa regulación innovadora presente una conexión con dicho Derecho civil especial, pues es la garantía de este ordenamiento jurídico y no otra cosa la ratio de la singularidad civil que se introduce en el primer inciso del artículo 149.1.8 CE.

I. Antecedentes

68. a) Mediante el artículo 129 (Derecho civil) se atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva sobre Derecho civil, con la excepción de las materias reservadas al Estado por el art. 149.1.8ª CE. El tenor literal de ambos preceptos permite concluir, a juicio de los recurrentes, su absoluta contradicción. Las competencias que el art. 149.1.8ª CE reserva al Estado lo son «en todo caso», lo que no significa que el resto pueda ser asumido por las Comunidades Autónomas. El punto de partida del precepto sería que la legislación civil corresponde al Estado, admitiendo una excepción a favor de los derechos forales o especiales y, finalmente, una excepción a la excepción. El precepto recurrido, por el contrario, convertiría en regla lo que allí es excepción. Para los actores [Grupo parlamentario PP es el demandante] la competencia de la Generalitat en esta materia no puede ser otra que la que le reconocía el Estatuto anterior: conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil catalán, con la excepción de las materias del art. 149.1.8ª CE (por todas, STC 88/1993, de 12 de marzo). Por más que la jurisprudencia haya asumido una interpretación amplia de las competencias autonómicas de «desarrollo», no puede darse cobertura, a juicio de los recurrentes, a un precepto que sencillamente sustituye el criterio constitucional de distribución de competencias en esta materia por su contrario. En todo caso, la competencia asumida por este art. 129 tampoco podría tener fundamento en los derechos históricos a que se refiere el art. 5 del Estatuto, también impugnado.

b) Para el Abogado del Estado, el art. 149.1.8ª CE, tras atribuir al Estado competencia exclusiva sobre la legislación civil, introduce una garantía de la foralidad civil que no se cifra en la intangibilidad de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio rigieran aquéllos a la entrada en vigor de la Constitución pueden atribuir a dichas Comunidades competencia para su «conservación, modificación y desarrollo». El Tribunal Constitucional ha reconocido que estos conceptos permiten que tales Derechos puedan ser objeto de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico, sin que la competencia autonómica en materia de Derecho civil quede rígidamente vinculada al contenido actual de la Compilación o de otras normas de su ordenamiento civil. Esto es, cabe la ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por el Derecho civil especial, pero no de forma ilimitada, sino con respecto a figuras conexas con las ya reguladas y siempre que ello responda a una actualización acorde con sus principios generales o inspiradores. De este modo la Constitución opera una clara delimitación de la atribución normativa, en la medida en que faculta para adoptar acciones tendentes al mantenimiento del citado Derecho especial, con las alteraciones y complementos que se consideren oportunos, pero no, sin embargo, a producir una auténtica ampliación abstracta del marco normativo que constituye el Derecho civil autonómico, ni a disfrazar de desarrollo legislativo lo que en realidad constituye una auténtica regulación ex novo de la materia, no previamente sometida ni conectada al Derecho foral o especial. Ello supone que el crecimiento del ordenamiento civil autonómico no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos. Así el sentido de la segunda reserva competencial que realiza el art. 149.1.8ª CE en favor del legislador estatal no es otro que el de delimitar un ámbito dentro del cual nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservación, modificación o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno, sin perjuicio de lo que en el último inciso del artículo reseñado se dispone en orden a la determinación de las fuentes del Derecho.

El reconocimiento que en el art. 129 se hace de la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de Derecho civil no podría entenderse, pues, como una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de la Comunidad Autónoma. La posición singular de la Generalitat en relación con lo propio permite que la invocación de los derechos históricos, las instituciones seculares y la tradición jurídica catalana que contiene el art. 5 del Estatuto fundamenten el reconocimiento de la singularidad civil de Cataluña que nuestra Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar. Esta especial ligazón histórica llevaría a comprender mejor el significado y alcance de la asunción por la Comunidad Autónoma de la competencia exclusiva en materia de Derecho civil, que habría de interpretarse como la atribución a la Generalitat de la competencia exclusiva para conservar, modificar y desarrollar su Derecho civil, a fin de garantizar los derechos históricos populares, instituciones seculares y tradición jurídica catalanes, lo que supondría que la asunción por la Generalitat de la exclusividad competencial sólo puede tener lugar en el marco permitido por la Constitución.

Por lo demás, el precepto estatutario impugnado sí excepcionaría expresamente la segunda reserva competencial que, a favor del Estado, establece la Constitución, proclamando con ello que las materias comprendidas en tal reserva no son, en ningún caso, susceptibles de conservación, modificación o desarrollo de Derecho civil autonómico.

c) El análisis de la tramitación parlamentaria del art. 149.1.8ª CE pondría de relieve, a juicio del Gobierno de la Generalitat, que la voluntad del constituyente fue la de permitir que las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio pudieran asumir plenitud de competencias para conservar, modificar y desarrollar no sólo la legislación civil entonces vigente, sino su propio sistema de Derecho civil, considerado como un todo armónico. Sería sumamente ilustrativo de esa consideración sistemática el mandato del inciso final del precepto, conforme al cual el legislador estatal debe respetar las normas de Derecho foral o especial que determinan la ordenación de las fuentes del Derecho.

La Constitución –continúa el escrito de alegaciones– supuso un renovado reconocimiento de la pluralidad legislativa española en la materia, de modo que el Estado puede legislar en el ámbito civil en toda su extensión, sin que el eventual ejercicio de las competencias autonómicas menoscabe ese ámbito material, ya que el límite a la competencia estatal es exclusivamente de eficacia en unos concretos y bien determinados territorios autonómicos. El nuevo ordenamiento civil se estructuraría sobre tres pautas esenciales: abandono de la idea de un Código civil único, superación de la distinción entre Derecho general y Derecho especial, y estructuración de la materia civil en bloques competenciales que se pueden repartir entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La unidad jurídica se preservaría encomendando «en todo caso» al Estado el desempeño de distintas funciones normativas.

La interpretación del alcance de las competencias autonómicas debe partir, a juicio del Gobierno catalán, de las SSTC 88/1993, de 12 de marzo; y 156/1993, de 6 de mayo, en las que se plasma un entendimiento amplio del término «desarrollo», de manera que la competencia autonómica en la materia no debe vincularse rígidamente al contenido compilado, sino que cabe una innovación del mismo, según los principios informadores propios del Derecho foral o especial. La única exigencia radica en que los nuevos ámbitos, hasta entonces no normados, conecten con el Derecho ya regulado. La interpretación amplia y flexible de este requisito de la conexión facilitaría el crecimiento orgánico y la vitalidad hacia el futuro de estos ordenamientos. Para el Gobierno de la Generalitat, el crecimiento orgánico demostraría que los Derechos civiles autonómicos no deben ser entendidos como formados por normas e instituciones aisladas y asistemáticas, sino como sistemas normativos dotados de la conexión interna y complitud (sic) propias de unos ordenamientos jurídicos que tienen constitucionalmente reconocida la posibilidad de determinar su específico sistema de fuentes en el inciso final del propio art. 149.1.8ª CE. En el caso de Cataluña ese crecimiento orgánico ha adoptado la forma de Código, conforme a la regulación de la Ley del Parlamento de Cataluña 29/2002.

Alega el Gobierno de la Generalitat que cabe otra interpretación del alcance de los títulos previstos en el art. 149.1.8ª CE, concretada en los votos particulares formulados a la STC 88/1993, de 12 de marzo, más ajustada al sentido literal, lógico-sistemático y teleológico del precepto constitucional y con la que se beneficia la seguridad jurídica, ya que se acota mejor la distribución de competencias mediante la supresión del requisito de la «conexión». La opción plasmada en el art. 129 habría sido la de formular el contenido material de la competencia en términos genéricos, sin decantarse por ninguna de las interpretaciones señaladas, pues el hecho de que no se mencione la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil no implica la modificación o inaplicación del art. 149.1.8ª CE. A mayor abundamiento, en el art. 9.2 del Estatuto de 1979, modelo que habría de seguirse en opinión de los recurrentes, tampoco se hacía mención expresa de la competencia exclusiva del Estado. Si entonces esa ausencia no se entendió contraria al art. 149.1.8ª CE, tampoco ahora podría sostenerse que la falta de mención de los términos «conservación, modificación y desarrollo» altere el marco constitucional.

En términos prácticos lo expuesto supondría que, si el Derecho civil histórico catalán ha regulado alguna de las materias que «en todo caso» corresponden al Estado por el art. 149.1.8ª CE, cederían las instituciones propias y las competencias autonómicas correlativas. Para el resto de ámbitos sería aplicable la interpretación flexible de la facultad autonómica de desarrollo del Derecho civil propio. En conclusión, la medida de la competencia autonómica quedaría fijada por la dimensión del Derecho convalidado por la historia y por la facultad de conservación, modificación y desarrollo de este Derecho prevista por el art. 149.1.8ª CE y que encuentra el límite insalvable del último inciso de dicho precepto. A este marco se adscribiría el art. 129, permitiendo una evolución del Derecho civil propio y su extensión a materias conexas, con la salvedad de las reservadas «en todo caso» al Estado, sin necesidad de que el precepto estatutario reconozca expresamente esta excepción, como tampoco lo hizo el Estatuto de 1979. El precepto, en suma, permitiría una lectura perfectamente adaptada a las previsiones del art. 149.1.8ª CE.

d) Para la Cámara autonómica la previsión constitucional de respeto a los Derechos civiles allí donde existan (art. 149.1.8ª CE) es un límite a la eficacia territorial de la legislación civil que corresponde al Estado. A partir de ahí el límite que establece la Constitución a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil es operativo en el ámbito territorial de Cataluña. Desde la entrada en vigor del Estatuto el Estado no puede, con eficacia directa y general, conservar o modificar el Derecho civil de Cataluña, incluso si está recogido en normas originariamente estatales, ni puede innovarlo, ya que su legislación civil no tendrá eficacia en el territorio de Cataluña, sin perjuicio de que ciertos ámbitos le sean reservados en todo caso, si bien incluso en esos ámbitos la determinación de las fuentes del Derecho en materia civil debe respetar las normas del Derecho civil de Cataluña.

Éste sería, para la representación del Parlamento, el resultado de una interpretación literal e histórica del art. 149.1.8ª CE. La literalidad de la Constitución impediría identificar el ámbito material de los «Derechos civiles» con el contenido material de las compilaciones en el momento de la entrada en vigor de la Constitución, máxime si se tiene en cuenta que el término «compilaciones» fue expresamente rechazado durante los trabajos constituyentes. Frente al intento de interpretarlo de manera restrictiva, de forma que aquello que permita determinar la existencia, por vigencia, del Derecho civil propio –en el caso de Cataluña, básicamente la Ley 40/1960–, constituya al mismo tiempo el ámbito material de la competencia, el Parlamento defiende que la Constitución no pretende que las Comunidades que en algún aspecto no son distintas devengan distintas, sino que puedan autogobernarse autónomamente para la gestión de sus respectivos intereses, establecidos de forma particular en cada Estatuto y no de forma general en la Constitución. Entre esos intereses la Constitución incluiría algunos elementos que distinguen especialmente a cada Comunidad, sin que ello implique un privilegio en perjuicio de otros, porque las situaciones de partida –por ejemplo geográficas, lingüísticas o la existencia de un Derecho civil propio– son distintas. La interpretación contraria, además, implicaría considerar que el art. 149.1.8ª CE es redundante, al reservar al Estado, en todo caso, una competencia que no podría serle disputada porque ya se encontraría englobada necesariamente en la genérica sobre legislación civil.

II. Fundamentos jurídicos

76. El art. 129 EAC atribuye a la Comunidad Autónoma «la competencia exclusiva en materia de derecho civil, con la excepción de las materias que el artículo 149.1.8ª de la Constitución atribuye en todo caso al Estado», especificándose que dicha competencia autonómica «incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña». Las posiciones de las partes en relación con la constitucionalidad del precepto se han recogido en el antecedente 68. Mientras los recurrentes entienden que el art. 129 EAC sencillamente sustituye el criterio de distribución competencial del art. 149.1.8ª CE por su contrario, el Abogado del Estado alega que el precepto no atribuye a la Generalitat una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae, sino únicamente para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil catalán en los términos definidos por la jurisprudencia, a tenor de la cual también entienden el Parlamento y el Gobierno catalanes que el art. 129 EAC no incurre en contradicción con el art. 149.1.8ª CE.

Es doctrina reiterada y asumida por todas las partes que el art. 149.1.8ª CE, además de atribuir al Estado una competencia exclusiva sobre la «legislación civil», también «introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política» (STC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 1) que no consiste en la «intangibilidad o supralegalidad de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su ‘‘conservación, modificación y desarrollo’’» (loc. cit.). Conceptos éstos «que dan positivamente la medida y el límite primero de las competencias así atribuibles y ejercitables» (loc. cit.). Por su parte, la reserva al Estado «por el mismo art. 149.1.8, de determinadas regulaciones ‘en todo caso’ sustraídas a la normación autonómica no puede ser vista, en coherencia con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aquí los ámbitos respectivos que corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades Autónomas, pues a aquél … la Constitución le atribuye ya la ‘‘legislación civil’’, sin más posible excepción que la ‘conservación, modificación y desarrollo’ autonómico del Derecho civil especial o foral. El sentido de esta, por así decir, segunda reserva competencial en favor del legislador estatal no es otro, pues, que el de delimitar un ámbito dentro del cual nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservación, modificación o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro está, de lo que en el último inciso del art. 149.1.8ª se dispone en orden a la determinación de las fuentes del Derecho.» (loc. cit.).

En cuanto al concepto constitucional de «desarrollo del propio derecho civil, especial o foral», hemos dicho también que «debe ser identificado a partir de la ratio de la garantía autonómica de la foralidad civil» establecida por el art. 149.1.8ª CE, de manera que «[l]a Constitución permite, así, que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes puedan ser objeto no ya de ‘conservación’ y ‘modificación’, sino también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no sólo la historicidad y la actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales» (STC 88/1993, FJ 3). Ahora bien, «[e]se crecimiento, con todo, no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos», si bien no cabe duda de «que la noción constitucional de ‘desarrollo’ permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de ‘‘modificación’’. El ‘‘desarrollo’’ de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral.» (STC 88/1993, FJ 3). En el bien entendido de que ello «no significa, claro está, … una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8ª C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar» (loc. cit.).

Los recurrentes sostienen que la competencia de la Comunidad Autónoma sólo puede extenderse a la «conservación, modificación y desarrollo» del Derecho civil catalán, siendo así que, a su juicio, el art. 129 EAC atribuye en realidad a la Generalitat una competencia omnímoda en el ámbito de la legislación civil, sólo limitada en las materias atribuidas al Estado «en todo caso» por el propio art. 149.1.8ª CE. Este juicio no puede ser compartido. La competencia exclusiva reservada al Estado por el art. 149.1.8ª CE en relación con la «legislación civil» lo es «sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan», según dispone en su primer inciso aquel precepto constitucional. Ello implica que respecto de tales «derechos civiles, forales o especiales» determinadas Comunidades Autónomas pueden asumir en sus Estatutos de Autonomía competencias consistentes en su «conservación, modificación y desarrollo» y que tal asunción puede verificarse en términos de exclusividad. Por ello, «la competencia exclusiva en materia de derecho civil» a que se refiere el art. 129 EAC ha de entenderse ceñida estrictamente a esas funciones de «conservación, modificación y desarrollo» del derecho civil catalán que son «la medida y el límite primero de las competencias … atribuibles y ejercitables» por las Comunidades Autónomas en virtud del art. 149.1.8.ª CE (STC 88/1993, FJ 1).

Obviamente, el hecho de que el art. 129 EAC no se refiera expresamente a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil no perjudica, en absoluto, a la prescripción del primer inciso del art. 149.1.8ª CE, pues es evidente que las competencias atribuidas por la Constitución al Estado no precisan de confirmación alguna en los Estatutos de Autonomía (fundamentos jurídicos 59 y 64). Con mejor propiedad, el Estatuto ha de limitarse a la atribución de competencias a la Comunidad Autónoma respectiva, siendo así que la única que el Estatuto catalán puede atribuir a la Generalitat, en el ámbito de la legislación civil, es la que tenga por objeto la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil de Cataluña, debiendo pues entenderse que «la competencia exclusiva en materia de derecho civil» se contrae a ese específico objeto, sin extenderse al propio de la «legislación civil» como materia atribuida al Estado, a título de competencia exclusiva, por el primer inciso del art. 149.1.8ª CE.

De otro lado, el art. 129 EAC no deja de señalar los límites constitucionales a los que está en todo caso sometida la competencia autonómica en relación con el Derecho civil catalán, pues la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma sobre ese Derecho no puede en ningún caso afectar a las materias referidas en el inciso segundo del art. 149.1.8ª CE, según dispone expresamente el precepto enjuiciado.

En fin, la previsión de que la competencia autonómica atribuida por el art. 129 EAC «incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña» no supone una infracción del art. 149.1.8ª CE en el punto en que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la «determinación de las fuentes del Derecho» en todo el territorio nacional. En efecto, esta competencia del Estado no es incondicional u omnímoda, sino expresamente sometida al «respeto … a las normas de derecho foral o especial» (art. 149.1.8ª CE), lo que implica, necesariamente, que en la determinación del sistema de fuentes del Derecho la legislación civil del Estado habrá de tomar en consideración y respetar aquellas normas. La competencia exclusiva sobre el Derecho civil de Cataluña, en tanto que Derecho foral o especial, comprende, pues, la competencia para la determinación de las fuentes de ese específico Derecho, siendo claro que esa competencia autonómica ha de sujetarse en su ejercicio a la competencia que corresponde al Estado para la «determinación de las fuentes del Derecho» en todo el territorio, por más que en dicho ejercicio el Estado venga siempre obligado a respetar los sistemas normativos privativos de los distintos Derechos civiles forales o especiales (STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 13).

En definitiva, el art. 129 EAC no se refiere, ni podría hacerlo, a la totalidad del Derecho civil español, sino sólo al Derecho civil privativo de Cataluña, respecto del que la Generalitat puede perfectamente ostentar una competencia exclusiva que tenga por objeto la conservación, modificación y desarrollo de ese Derecho, en los términos establecidos en nuestra doctrina, y en la que se comprenda la determinación de su propio sistema de fuentes. Determinación que, como función normativa, sólo puede tener el alcance que es propio de las funciones de «conservación, modificación y desarrollo» del Derecho civil existente en Cataluña al constituirse ésta en Comunidad Autónoma, que son las que constitucionalmente le reconoce y garantiza el art. 149.1.8ª CE. Sistema privativo de Derecho civil, por tanto, que el legislador del Estado debe respetar al ejercer su competencia exclusiva para la determinación de las fuentes del Derecho en su integridad y para el conjunto del Estado, esto es, articulando en un sistema general los diferentes sistemas normativos vigentes en el ámbito civil por razón de la especialidad o foralidad, «allí donde existan» (art. 149.1.8ª CE).

Interpretado en esos términos, el art. 129 EAC no es contrario a la Constitución, y así se dispondrá en el fallo.

a) En cuanto al art. 129, a mi juicio basta la lectura en paralelo del art. 149.1.8ª CE y del art. 129 EAC para poner de manifiesto con total claridad la absoluta contradicción entre ambos preceptos. El del Estatuto establece como regla la competencia exclusiva de la Generalitat «en materia de derecho civil». Del derecho civil plenariamente aludido y no del derecho civil foral o especial de Cataluña, que el art. 149.1.8ª CE reserva a la posible competencia de las Comunidades Autónomas en donde existan derechos civiles forales o especiales, cual es el caso de Cataluña.

El precepto constitucional cierra el paso a que Cataluña pueda asumir una competencia plenaria sobre derecho civil, sin adjetivos; esto es, extensible a todo el derecho civil, y no a unas ciertas partes del mismo, y eso es cabalmente lo que hace el art. 129 en su inciso primero.

Cierto que en él se establece una excepción («con la excepción de las materias que el artículo 149.1.8ª de la Constitución atribuye en todo caso al Estado»). Pero debe tenerse en cuenta que en el art. 149.1.8ª el inciso de reserva de materias en todo caso atribuidas a la competencia del Estado no puede interpretarse como un modo de relativización del alcance de la atribución plenaria al Estado de la competencia sobre legislación civil, sino como refuerzo de esa atribución, en el sentido de que constituye una excepción a la reserva a las Comunidades de «los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan». En otros términos, en modo alguno puede interpretarse la cláusula «en todo caso» del inciso segundo del art. 149.1.8ª CE en el sentido que la competencia exclusiva reservada al Estado sobre legislación civil se acote en las materias encuadradas bajo esa cláusula. Y creo que eso es precisamente lo que hace el art. 129 EAC cuando sólo excluye de la competencia en materia de derecho civil lo incluido en esa área de refuerzo del art. 149.1 inciso segundo. Eso en modo alguno supone recorte del alcance del concepto derecho civil, cuya plenitud de sentido entra en radical contraste con la atribución al Estado.

Creo que la argumentación del FJ 76 es incompatible con el sentido literal y jurídico del art. 129 EAC, y la interpretación conforme a que con ella se llega, y que se recoge en el fallo, supone la conversión del precepto en otro distinto.

Sentencia 41/2018, de 26 de abril de 2018.

II. Fundamentos jurídicos

5. Todas las partes admiten que en virtud del «desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, especiales o forales, allí donde existan» (art. 149.1.8 CE), y de la expresa previsión estatutaria (art. 71.2 EAAr), la Comunidad Autónoma aragonesa está habilitada para disciplinar instituciones civiles no preexistentes en el derecho civil aragonés, siempre, claro está, que revistan alguna conexión con él. Discrepan, no obstante, en si la regulación de la atribución de la titularidad de determinados inmuebles vacantes, objeto de este recurso de inconstitucionalidad, presenta esa conexión con el Derecho civil aragonés. El debate trabado en este proceso consiste en determinar si la Comunidad Autónoma de Aragón ostenta competencia legislativa en el ámbito aquí discutido para desarrollar, en el sentido en que lo ha hecho, una institución civil preexistente en su ordenamiento. Tal controversia ha de resolverse, por tanto, mediante la aplicación de la doctrina constitucional sobre el significado de la expresión «desarrollo» del Derecho civil foral a que se refiere el artículo 149.1.8 CE, puesto que sólo así se puede determinar si, dentro de la competencia de la Comunidad Autónoma aragonesa en materia de Derecho civil, está o no incluida la de regular el destino o atribución de los bienes vacantes resultantes de una operación de concentración parcelaria sitos en su territorio.

…

En suma, las competencias autonómicas para «desarrollar», en lo que aquí interesa, el propio Derecho civil pueden dar lugar a la actualización y crecimiento orgánico de éste y, en concreto, a la regulación de materias que, aun ausentes del texto originario de la compilación, guarden una relación de conexión suficiente con institutos ya disciplinados en aquélla o en otras normas integrantes del propio ordenamiento civil.

En el caso que nos ocupa y, a la vista de las alegaciones de las partes, de lo que se trata es de dilucidar si la regulación impugnada puede ser considerada un desarrollo de alguna de las instituciones civiles recogidas en su Compilación de Derecho civil de 1967 y en el actual Código de Derecho foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, o tiene conexión con ellas.

6. Hechas estas precisiones, se puede acometer el examen de los dos preceptos impugnados por razón de su ajuste al orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Aragón.

Conforme a la doctrina precedente, el derecho civil especial de Aragón podría, en virtud de la noción constitucional de desarrollo, experimentar un cierto crecimiento orgánico mediante la regulación por el legislador autonómico de una institución antes no contemplada en él. No obstante, es requisito para ello que esa operación de desarrollo tenga como punto de partida una institución conexa preexistente en ese derecho civil especial.

Por tanto, ha de comprobarse si, como aducen los representantes del Gobierno y de las Cortes de Aragón, existe base suficiente en las instituciones recogidas por el código del Derecho foral de Aragón que permitan a este Tribunal comprobar que la regulación de las llamadas fincas de reemplazo sin dueño conocido efectuada en las leyes impugnadas supone una actualización de los contenidos ya existentes en el Derecho civil aragonés. Las representaciones procesales de las instituciones autonómicas han defendido que, una vez encuadrada la cuestión en el ámbito del Derecho civil, tal como por otra parte hace la propia Ley 33/2003, las normas impugnadas son un desarrollo del Derecho civil propio de la Comunidad Autónoma, ya que guardan conexión suficiente con una institución preexistente. Concretamente con la sucesión intestada a favor de la Comunidad Autónoma, actualmente recogida en los artículos 535 y 536 del Código del Derecho foral de Aragón.

Es indiscutible que la sucesión en defecto de parientes y cónyuge se encontraba recogida en el Derecho civil aragonés compilado con anterioridad a la promulgación de la Constitución. Así se incluía en la compilación de Derecho civil aragonés de 1967 al regular el régimen jurídico de los llamados «abintestatos», o lo que es lo mismo, la sucesión intestada a favor de la Comunidad Autónoma. Esa regulación está ahora prevista en los artículos 535 y 536 del referido Código, como ya hemos mencionado.

…

Para que las dos disposiciones objeto de este proceso fueran conformes con el orden competencial sería necesaria la existencia de una conexión de la que derive una innegable relación entre el Derecho propio de Aragón relativo al régimen de la sucesión intestada que se acaba de transcribir con la atribución de los inmuebles vacantes resultantes de las operaciones de concentración parcelaria. Dicha conexión legitimaría constitucionalmente la regulación impugnada, atendiendo a la doctrina formulada por este Tribunal respecto a la interpretación del artículo 149.1.8 CE en relación con el desarrollo de los Derechos civiles forales.

7. Pues bien, es posible apreciar que esa conexión existe, lo que permite excluir la vulneración competencial denunciada.

Sentencia 95/2017, de 6 de julio de 2017.

4. (…)

Sobre este extremo cabe, de acuerdo con la doctrina constitucional fijada por este Tribunal, hacer algunas precisiones.

a) (…)

En conclusión, la competencia legislativa autonómica de desarrollo del Derecho civil propio comprende la disciplina de instituciones civiles no preexistentes, siempre y cuando pueda apreciarse alguna conexión con aquel derecho, criterio de la conexión que, según la función que hemos señalado que realiza esta competencia legislativa autonómica, debe ir referido al Derecho civil propio en su conjunto, esto es, que se puede verificar respecto de otra institución que sí formase parte del mismo o en relación a los principios jurídicos que lo informan.

b) Por otra parte, la institución o principio jurídico integrante de un Derecho civil especial respecto del que se pretenda trazar una conexión que justifique una legislación autonómica innovadora en materia civil, si bien puede estar recogido en cualesquiera normas positivas o consuetudinarias, debe estar vigente al tiempo de promulgarse la Constitución, pues la ratio de esta atribución competencial a las Comunidades Autónomas es la garantía del Derecho civil especial o foral que rigiera en su territorio en aquel momento.

5. Señalada la doctrina constitucional aplicable, procede ya responder a las distintas alegaciones en que se fundan las pretensiones contrapuestas de las partes en este proceso.

Antes de considerar los motivos de conexión con el Derecho civil catalán que hacen valer los Letrados autonómicos, es necesario atender a una cuestión previa. Hacen hincapié ambos en que la conexión que implica la noción constitucional de «desarrollo» debe referirse a todo el Derecho civil catalán y no solamente al derecho compilado. Con arreglo a la doctrina constitucional reseñada en el fundamento jurídico anterior, procede acoger su alegación y declarar que la conexión necesaria para que esta regulación de la «propiedad temporal» se tenga por «desarrollo» del Derecho civil especial catalán preexistente al promulgarse la Constitución de 1978 puede extraerse del conjunto de ese ordenamiento, incluidos los principios que lo informan. (…)

Sentencia 133/2017, de 16 de noviembre de 2017

II. Fundamentos jurídicos

4.

En consonancia con lo anterior, hemos de subrayar que en la misma STC 88/1993, tuvimos oportunidad de perfilar los conceptos de conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales a los que se refiere la norma constitucional citada. A este respecto afirmamos que el concepto constitucional de «conservación» permite «la asunción o integración en el ordenamiento autonómico de las Compilaciones y otras normas derivadas de las fuentes propias de su ordenamiento y puede hacer también viable, junto a ello, la formalización legislativa de costumbres efectivamente vigentes en el propio ámbito territorial (STC 121/1992, fundamento jurídico 1) … Lo que la Constitución permite es la “conservación”, esto es el mantenimiento del Derecho civil propio, de modo que la mera invocación a los precedentes históricos, por expresivos que sean de viejas tradiciones, no puede resultar decisiva por sí sola a efectos de lo dispuesto en el artículo 149.1.8. CE» (FJ 2).

(…)

5.

Como ya se ha explicado, el artículo 149.1.8 CE permite entender que la garantía de foralidad se extiende no sólo a aquellos derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a aquel momento. Conviene, además, destacar que el respeto constitucional proclamado en el artículo 149.1.8 CE alcanza también al sistema de fuentes normativas establecido en cada uno de los derechos forales, pues así se dispone expresamente en la norma constitucional citada («y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial»). En el caso de Galicia, la Ley de Derecho civil de Galicia modifica las normas de la Ley 4/1995 y de la compilación de 1963 (que fue adoptada e integrada en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma por Ley 7/1987, de 10 de noviembre, con «las únicas modificaciones exigidas por la falta de armonía constitucional y estatutaria de algunos de sus preceptos y de vigencia de otros [que] asienta el sencillo pero necesario cimiento para el preciso desarrollo del derecho civil gallego»). De conformidad con el artículo 1 de la Ley 2/2006, la costumbre tiene carácter subsidiario en primer grado y, por consiguiente, puede legislarse en la materia a que aquélla se refiera. De este modo, mediante el ejercicio de la competencia legislativa autonómica, el derecho consuetudinario pasa a ser derecho legislado y altera su rango normativo en el propio sistema de fuentes, otorgándosele el carácter de primera norma aplicable.

(…)

Aplicando, en consecuencia, al presente caso la doctrina sentada en las referidas sentencias, a las que debemos sumar otras más recientes como las SSTC 82/2016, 110/2016 y 192/2016 (todas ellas, sobre Derecho civil valenciano), resulta que la validez de las normas objeto de este recurso depende de que la Comunidad Autónoma pueda identificar una costumbre asentada en su Derecho civil, efectivamente existente en su territorio ya en 1978 y subsistente en el momento de la aprobación de la ley, o bien otra institución, consuetudinaria o no, diferente a la regulada pero «conexa» con ella, de manera que pueda servir de base para apreciar un «desarrollo» de su Derecho civil foral o especial. Como recordamos en la STC 192/2016 precitada (FJ 3): «La expresión “allí donde existan” referida a los derechos civiles forales o especiales, como presupuesto indispensable para ejercer la competencia legislativa ex artículo 149.1.8 CE alude a la previa existencia de un Derecho civil propio (SSTC 28/2012, de 1 de marzo, FJ 3, y 81/2013, de 11 de abril, FJ 4). Una preexistencia que no debe valorarse además con referencia a cualquier coordenada temporal, como se pretende desde la Comunidad Autónoma, sino muy precisamente “al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución” (STC 121/1992, de 28 de septiembre, FJ 1) o “a la entrada en vigor de la Constitución” (SSTC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 1, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 76), sin que sea lícito, remontarse a cualquier otro momento anterior» a lo que el mismo fundamento jurídico 3 añade, reiterando las SSTC 121/1992 y 82/2016, que «dicha competencia solo podrá ejercerse en la medida en que tal régimen consuetudinario sea efectivamente reconocible sobre el objeto ordenado, hasta la adopción de la Ley hoy impugnada». Y después, el fundamento jurídico 4 de la misma Sentencia, nuevamente con referencia a las SSTC 121/1992 y 82/2016 reitera que la validez de la Ley civil autonómica «depende de que la Comunidad Autónoma acredite la pervivencia de reglas consuetudinarias … que estuvieran en vigor al aprobarse la Constitución Española de 1978». Por tanto, de no poder hacerlo así en este caso la Comunidad Autónoma de Galicia, la norma civil gallega deberá reputarse inconstitucional y nula por falta de competencia.

Recordemos en este sentido que la exigencia de acreditación de la existencia de la costumbre está prevista de manera general en todo el ordenamiento jurídico español, pero también en el Derecho civil gallego (art.1 de la Ley 2/2006 e, igualmente, en la anterior Ley 4/1995, de 24 de mayo, del Derecho civil de Galicia). Como, recientemente hemos recordado en la STC 82/2016, de 28 de abril, FJ 6: «cuando se invocan normas consuetudinarias, el ordenamiento jurídico exige la prueba de su existencia, salvo que sean notorias, precisamente para distinguirlas de los meros usos sociales o convencionales, del mero hábito, aparte del difícil acceso a su conocimiento por los aplicadores del derecho y por ello excluida tradicionalmente del deber judicial de conocimiento (iura novit curia)».

A mayor abundamiento.

Al producirse una confusión entre el legislador de la vecindad civil común y el legislador central, estatal, mezclándose además el tema con aspectos públicos de territorio y soberanía, se llega a soluciones donde las legislaciones propias son injustamente limitadas por el TC, debido a que la legislación del legislador del estatuto civil común no es satisfactoria por sus «vecinos».

A título de ejemplo, veámos la STC 40/2014, de 11 de marzo, cuando dice:

«Como señala la exposición de motivos de la Ley 40/2007, la ausencia de una regulación jurídica de carácter general [en realidad sería para los territorios de Cc] con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación».

Al coincidir el ámbito territorial de la competencia legislativa y de la vigencia, el Derecho civil balear pasó a ser un Derecho distinto al Derecho del Cc y al derecho civil estatal, por ello la Ley 8/1990, de 28 de junio, de Compilación del Derecho Civil de Baleares dirá:

«los Derechos civiles de las distintas regiones o nacionalidades no suponen un Derecho constituido por normas de excepción frente a las de Código Civil, sino sencillamente un derecho distinto: son el Derecho común de vigencia prioritaria en sus respectivas circunscripciones territoriales».

En esta cuestión, la enmienda núm. 907, retirada posteriormente, del Grupo Parlamentario Socialista propone que la redacción del artículo 2 dijera que las normas del Derecho Civil de Baleares «son de aplicación a aquellas que ostenten la vecindad civil».

En un sentido similar, la enmienda núm. 6 del Grupo PSM-EEM señala que los «ordenaments civils de les CCAA s’apliquen segons el criteri “personal” i no segons el “territorial”» y propone la modificación del articulo porque «un Jutjat o Tribunal que no fos de la nostra Comunitat Autònoma, no podria aplicar normes de l’Ordenament Civil de les illes Balears a subjectes que ostentessin veïnatge civil a les illes, perquè aquestes normes “tindran eficàcia en el territori de la Comunitat Autònoma“». Esta enmienda se mantuvo hasta el Dictamen y fue finalmente rechazada.

Posteriormente, en el Dictamen de la Comisión el Grupo PSM-EEM argumenta en relación con esta cuestión que:

«El Dret Civil de les Illes no s’aplica en el seu territori, sinó dins o fora d’aquest -normalment dins, és clar- a les persones que tenguin veïnatge civil a les Illes, ja que el criteri d’aplicació és el personal, com així ho estableix l’article 14.1 del Codi Civil espanyol, al qual es remet implícitament el mateix article 7 de l’Estatut, que significa que el criteri de la territorialitat actua sense perjudici de les excepcions que es puguin establir en cada matèria i de les situacions que s’hagin de regir per l’estatut personal o bé per altres normes extraterritorials. A més, aquesta és una matèria vedada a la Comunitat Autònoma, perquè l’exclou expressament l’article 149.1.8a. de la Constitució.»

Recordemos.

La expresión ley como fuente del Derecho civil hace referencia a una norma jurídica que cumple, en primer lugar, unos requisitos de legitimidad interna, porque observa la Constitución u otras leyes (por ejemplo, el Estatuto de Autonomía), por cuanto éstas conceden potestad normativa al poder, órgano o autoridad que lo emite y su contenido respeta los principios establecidos en normas de carácter superior; y, en segundo lugar, unos requisitos externos, debido a que para su elaboración se seguirán los trámites o procedimientos adecuados.

Siendo así, la ley como fuente del Derecho civil balear debe observar los principios constitucionales y las reglas fijadas por el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears; y, para su elaboración se seguirán los trámites o procedimientos señalados al efecto.

Siendo así, el Título Preliminar de la Compilación podrá hacer referencia a la «determinación de las fuentes del Derecho foral o especial», como dice el mencionado art. 149.8.1 CE y recoge el art. 87.2 EAIB.

En cuanto a otras cuestiones, hay reglas típicas del Título Preliminar del Código civil que, en virtud de la reserva del art. 149.1.8ª CE, son competencia exclusiva del Estado y, por tanto, aplicables en todo el Estado español. Así lo dice la CE con la expresión «reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas» (arts. 3 a 7 Código civil español) y «normas para resolver los conflictos de leyes» (arts. 8 a 16 del código civil español).

Artículo 4 Cc

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias.

Lo que queremos poner de manifiesto es la existencia de reglas con incidencia en materia civil en normas baleares dictadas al amparo de otras competencias, como por ejemplo, en primer lugar, en materia de consumo y turismo. Es decir, se pueden ver implicaciones de las materias reguladas en leyes dictadas al amparo de las competencias en consumo y turismo y la materia civil dado que las relaciones obligatorias privadas surgidas de los contratos de consumo y de los contratos turísticos son materia civil, y son Derecho civil balear.

En segundo lugar, debemos señalar que otra materia civil presente en leyes no civiles[14] es la institución de la propiedad. Por tanto, dentro normas que abarcan cuestiones muy diversas (muchas de carácter público), que rodean el derecho de propiedad, encontramos la parte civil de la institución. La deducción de la parte civil de estas leyes especiales se ha entendido como la mención de los derechos básicos del particular en relación con ciertos tipos de propiedades o la enumeración breve de los aspectos civiles de mayor interés, pero remitiendo su regulación concreta a la ley especial. Todo esto nos lleva a poder encontrar materia civil balear en leyes no civiles, como son las referentes a la ordenación del territorio y protección de espacios naturales. La presencia de materia civil en estas leyes viene relacionada con la actuación de la función social del derecho de propiedad (art. 33 CE), la cual viene concretada muchas veces en la regulación de los derechos de adquisición preferente sobre la situación del propietario (de propiedad urbana, agraria, forestal y de espacios naturales).

Los autores de la época (1961), sin embargo, indican que la finalidad de la disposición final primera que, en sentido literal, parece que veta la costumbre como fuente del derecho civil balear, era dar solución a la eterna duda sobre la vigencia del derecho romano como derecho supletorio y, por ello, la disposición final primera quiere aclarar que el único derecho aplicable directamente con carácter de ley escrita es el derecho contenido en la Compilación.

Respecto de la tradición jurídica, el art. 2.2 CDCEB hace ver la importancia del elemento histórico hasta el punto de que la doctrina aclara que, a pesar de la literalidad del art. 2 CDCEB («Para interpretar los preceptos de esta Compilación se tomará en consideración la tradición jurídica balear»), el alcance de la tradición jurídica va más allá de cumplir una función interpretativa, en sentido estricto, logrando una función integradora y complementaria de la norma escrita. De modo que, las lagunas normativas de la Compilación se completarán con la tradición jurídica balear, tanto si hay norma concreta en ella, como si no.

Disposición Final Primera CDCIB 1990 originaria

Les normes del Dret Civil Especial Balear escrit o consuetudinari, principal o supletori, vigents a la promulgació d’aquesta Compilació, queden substituïdes per les que s’hi contenen.

Artículo 1 CDCIB 1990 originario

(…)

El Dret civil de Balears s’interpretarà i integrarà prenent en consideració els principis generals que l’informen, així com les lleis, els costums, la jurisprudència i la doctrina que encarnen la tradició jurídica de les illes.

Por ejemplo.

Un ejemplo de este tercer supuesto lo puede constituir algunas costumbres en materia de contratos agrarios en Mallorca.

Observamos, en relación con el contrato de Amitges, la Disposición Final Segunda de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (LAR) que señala que la normativa de arrendamientos rústicos es aplicable a todo el territorio español, sin perjuicio de la normativa de aplicación preferente que dicten las CCAA con competencia en materia de Derecho civil foral; y el art. 29 LAR que declara, en materia de aparcería, que las normas y las costumbres forales son de aplicación preferente a la LAR.

Artículo 29 LAR

Régimen jurídico de la aparcería.

En defecto de pacto expreso, de normas forales o de derecho especial y de costumbre, se aplicarán las disposiciones de este capítulo y, con carácter supletorio, las normas sobre arrendamientos rústicos contenidas en los capítulos II, III, VI y VIII, siempre que no resulten contrarias a la naturaleza esencial del contrato de aparcería. No obstante, tratándose de las mejoras impuestas por ley o por resolución judicial o administrativa firmes o acuerdo firme de la comunidad de regantes correspondiente, deberán llevarse a cabo por las partes con arreglo a lo pactado entre ellas, y si faltara el pacto, podrá resolverse el contrato a instancia del cedente o del cesionario.

En definitiva, en cuanto a Mallorca, en la Compilación no hay referencia expresa a costumbres agrarias, ni regulación normativa, pero, en caso de que existan costumbres agrarias vigentes y susceptibles de ser probadas, éstas son de aplicación preferente a la LAR. Por lo tanto, los contratos agrarios en Mallorca se regirán por la costumbre si se prueba la actual vigencia.

Igualmente, otros ejemplos de este tercer supuesto de costumbre como fuente del Derecho civil balear podemos encontrarlos en materia de derechos reales no regulados en la Compilación (como puede ser el derecho real de servidumbre de paso), en relación con los que se podría aplicar una costumbre contraria al Cc y no recogida expresamente en la Compilación, si la costumbre se ha seguido practicando y se puede probar su actual vigencia.

El abogado del Estado en el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley catalana 29/2002 aporta, entre otros, estos argumentos que nos interesan:

«… al apartado primero del artículo 111-1, rubricado “Derecho civil de Cataluña”[21], en conexión con el inciso segundo del artículo 111-5, “supletoriedad”[22], impide la aplicación de las disposiciones estatales de Derecho Civil en el territorio de Cataluña, tanto de forma directa, ya que las mismas no forman parte del Derecho civil de Cataluña (artículo 111-2[23]), como supletoria, dado que la aplicación preferente de los principios generales propios permite cubrir cualquier tipo de laguna normativa sin necesidad de acudir a las normas estatales. Se dice que estos preceptos chocan frontalmente con la voluntad constitucional, plasmada en el artículo 149.1.8ª, de que los Derechos forales o especiales coexistan con un Derecho general, considerado común, que ha de ser aplicable en todo el territorio nacional en ausencia de especialidad foral o autonómica.

Dicha “unidad interna del Derecho civil español” es puesta en cuestión por el legislador autonómico catalán, que se ha decantado por una concepción cerrada del Derecho civil propio. Ello da lugar a que en las relaciones jurídicas privadas se apliquen los textos impugnados, con elusión del Código civil. Dicho de otro modo, se sujetan a una serie de normas de signo general que sustituyen a las que la Constitución quiso configurar como mínimo normativo común a todo el ordenamiento jurídico.»

Por su parte, el abogado de la Generalidad de Cataluña hizo frente a este motivo de inconstitucionalidad señalando que la regla establecida en el art. 111-1 en relación con el arte- 111-5:

«no representa una modificación sustancial respecto del contenido del artículo 1 y DF 4ª de la Compilación de 1984 y responde a la habilitación expresada por el artículo 149.1.8ª CE para determinar el sistema de fuentes del Derecho Civil propio de Cataluña, conforme al reconocimiento en este sentido expresado en la STC 236/2000 (FJ 5) […]. El efecto de su aplicación no va más allá de ofrecer a los operadores jurídicos un ordenamiento civil propio de Cataluña lo más completo posible, evitando la heterointegración pero sin excluir al Código civil español que, además, resulta de directa aplicación en las materias constitucionalmente reservadas a la regulación estatal […] en modo alguno desconocen la pertenencia a un ordenamiento jurídico superior, encabezado por la CE y el EA, ni la regla de supletoriedad del artículo 149.3 CE».

Finalmente, el TC, en el fundamento jurídico 4.º del auto de 29 de octubre de 2003, dice que la previsión de la regla de la aplicación de los principios generales del Derecho civil propio antes de recurrir al Código civil es una regla prevista en compilaciones como por ejemplo en el art. 1,3 de la Compilación balear:

«(…) idéntica previsión[24] figura en otras Compilaciones de los Derechos forales. Es el caso, destacadamente, de los arts. 1.3 del Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de Baleares (…). Mediante estas normas se trata de garantizar la coherencia del ordenamiento propio, que pudiera quedar en entredicho en el caso de que rigieran normas abiertamente contradictorias, con evidente riesgo para la seguridad jurídica».

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.-

(…)

Proyectando ahora sobre el caso concreto que nos ocupa las anteriores precisiones, es obligado, de entrada, para razonar dentro de la exigible ortodoxia, verificar o constatar, primeramente, si el Derecho Civil de Mallorca ofrece, o no, una regulación del régimen económico conyugal para los matrimonios sometidos al Derecho Balear; así como si tal regulación es, o no, plena, completa y coherente. Y, en segundo lugar, si la concreta cuestión litigiosa planteada tiene adecuada solución dentro de tal normativa, o si, por el contrario -por la singularidad, especificidad o novedad del caso de autos- resulta preciso acudir, para colmar una laguna, vacío o imprecisión del texto de la compilación, a las normas supletorias señaladas en la misma. Una tercera cuestión, en esta última hipótesis, sería la de constatar si existe, o no, costumbre o principio informador del Derecho Balear que regulare el caso, ya que éstos -la costumbre y los principios informadores baleares- constituyen el Derecho supletorio aplicable en primer lugar (artículo 1 apartados segundo y tercero de la Compilación) en defecto de la ley; mientras que el Código Civil -es necesario destacarlo- está relegado al último lugar, como Derecho supletorio (según resulta claramente del recién citado artículo 1 de la Compilación).

TERCERO.-

El estudio del Título I del Libro I de la «Compilación de Derecho Civil de Baleares» (en la redacción dada al mismo por la Ley del Parlamento Balear 8/1990, de 28 junio) permite concluir que dicho título contiene una regulación completa, coherente y armónica de los efectos patrimoniales de los matrimonios sujetos al Derecho Civil de Mallorca: Una regulación que, dejando a salvo el derecho y la libertad de los cónyuges para pactar, antes o después de la celebración del matrimonio, el régimen económico que más les conviniere, se asienta y fundamenta, para los demás, en el sistema de absoluta separación de bienes, con las concretas consecuencias que del mismo se derivan, que están debidamente reguladas y matizadas en el texto de la Compilación.

(…)

Hay que concluir, pues, en relación con las cuestiones planteadas en el anterior fundamento de Derecho (y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá), que, ante la existencia de una Ley -la Compilación de Derecho Civil de Baleares- que es la aplicable al supuesto fáctico planteado, cuyas previsiones aportan la solución legal, completa y adecuada al mismo, no puede ni plantearse la posibilidad de aplicar al caso otra fuente legal distinta: Ni las normas supletorias establecidas en la propia Compilación Balear (a las que sólo podría recurrirse «en defecto de la ley», artículo 1.3 Compilación); ni, menos, el Código Civil (última norma supletoria), cuya inaplicabilidad, por demás, resulta patente ya que el régimen conyugal mallorquín está informado por un principio con fuerza expansiva propia (el principio de separación de bienes); que, en el peor de los casos, sería de aplicación preferente a dicho Código Civil, a efectos de colmar, por la vía de la integración, cualquier laguna detectable en la regulación del caso.

CUARTO.-

(…)

a) La Compilación de Derecho Civil de las islas Baleares es norma absolutamente preferente y exclusiva respecto al Código Civil, el cual -forzoso es repetirlo- sólo es aplicable en Baleares en aquellas materias que no están reguladas por la Compilación; y, respecto a las reguladas, sólo con carácter supletorio, en los términos ya expuestos.

b) Tal principio tiene como excepción o salvedad -por imperativo del artículo 13.1 CC- «las disposiciones del Título Preliminar… del Código Civil y las del Título IV del Libro I del mismo, con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial». Pero forzoso es destacar enseguida que el artículo 1320 CC es ajeno dichas normas «de aplicación general y directa», y que por ello el aludido artículo 13.1 CC no aporta cobertura alguna para su aplicabilidad (ni directa, ni supletoria) en Mallorca.

(…)

d) Dicho sistema no puede quedar desnaturalizado por la aplicación, a título de Derecho supletorio, de una norma, como la del artículo 1320 CC, que es extraña al mismo.

Y ello, aunque ese artículo 1320 no sea incompatible con el régimen de separación de bienes regulado por el Código Civil, y, a su vez, tal régimen no difiera del sistema de separación contemplado en la Compilación Balear -como destaca la sentencia recurrida, para argumentar o razonar la aplicabilidad de dicho precepto-.

No es admisible al respecto tal argumentación, por cuanto en ella se antepone la conclusión al razonamiento: Se repara, de entrada, en efecto, en la compatibilidad o incompatibilidad de tal artículo con el ordenamiento civil balear; sin, antes, haber constatado lo que verdaderamente interesa y es prioritario: Si existe, o no existe, una laguna o vacío a colmar que justifique el recurso a un derecho supletorio; por cuanto, si tal laguna o vacío no existen -y éste es precisamente el caso que nos ocupa-, no hay razón alguna para pensar en Derechos supletorios, ni por tanto para plantearse aquella compatibilidad o incompatibilidad. Carece, pues, por ello, de toda virtualidad la argumentación de referencia.

(…)

SEXTO.-

(…)

Por lo demás, no desconoce esta Sala la posibilidad (o quizás la conveniencia), «de lege ferenda», de que, en el futuro, mediante una Ley del Parlament Balear, pudiera incorporarse al texto de la Compilación Balear -siguiendo la pauta de la Compilación de Catalunya- una norma del tenor del artículo 1320 del Código Civil. Pero mientras ello no ocurra (si es que llegare a ocurrir), es insoslayable en el artículo 1320 de CC y la norma en él contenida son elementos extraños al Derecho mallorquín, como pudieran serlo las normas existentes en el derecho alemán o el derecho inglés reguladoras de la cuestión planteada. Y por ello, obviamente, son inaplicables.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

(…)

En el primero denuncia infracción del Ordenamiento Jurídico Balear “concretamente del Derecho Civil Balear Especial (Libro I, de la Isla de Mallorca) artículos 3, 4 y 5 de la Compilació de Dret Civil a les Illes Balears ( LIB 1990, 103)” y sostiene que la sentencia de la Audiencia y la del Juzgado de Familia nº 20 de esta Ciudad “aplican indebidamente al supuesto enjuiciado normativa ajena a nuestro Derecho Foral propio, por lo que ambas resoluciones se oponen a la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y a las normas de derecho especial de la Comunidad Autónoma” ya que el artículo 1.438 del Código Civil ( LEG 1889, 27) (CC ) “no es de aplicación , ni puede ser aplicado, como norma sustantiva a la extinción de régimen económico matrimonial de separación de bienes de la Isla de Mallorca, regulado por los artículos 3, 4, 5 y 67 de la Compilació de Dret Civil a les Illes Balears, Libro I, pues ello supone además la infracción de los artículos 1.7 y 13.1 del CC español”; que ambas sentencias “vulneran dichos preceptos al haber omitido la aplicación del Derecho Civil propio, habiendo optado por la aplicación directa del Código Civil estatal que no resulta de aplicación a un matrimonio regulado por el régimen de separación de bienes de la Isla de Mallorca” y que la sentencia recurrida “obvia los principios informadores del Derecho Civil Balear, de la Doctrina Balear y Jurisprudencia Balear, aplicando al supuesto de hecho una institución jurídica completamente extraña a nuestro derecho y sin fundamentación jurídica sólida para dicha aplicación”, por todo lo que suplica sentencia “mediante la cual proceda a estimar el recurso de casación , case la sentencia impugnada y declare no haber lugar a la aplicación del artículo 1438 del Código Civil como norma liquidatoria del régimen económico matrimonial de separación de bienes de la Isla de Mallorca regulado en Llibre I de la Compilació de Dret Civil a les Illes Balears y, por tanto, declare no haber lugar a la fijación de suma alguna a favor de Dña. Patricia, con cargo a D. Carlos Daniel , en concepto de indemnización por el trabajo al hogar”.

(…)

Aunque, técnicamente, sólo aquellos son los motivos del recurso ha de tenerse en cuenta, de un lado, que el presupuesto de su admisión fue la concurrencia del “interés casacional”, previsto en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962) (LEC ), que se fundó en que “el Derecho foral que regula el régimen económico matrimonial de la Isla de Mallorca , no contempla ni regula indemnización alguna para el cónyuge dedicado única y exclusivamente a la familia, en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial, siendo que Doctrina y Jurisprudencia de Baleares son unánimes en considerar que dicho instituto jurídico (la indemnización del cónyuge dedicado a la familia extinto el régimen económico de separación de bienes, tras la separación y/o divorcio) es ajeno a nuestra tradición jurídica” y, de otro, que el recurrido solicita que “se dicte una resolución que aclare si ha sido correctamente interpretado el artículo 4.1 de la Compilación de derecho civil balear, aplicado en este caso”

(…)

SEGUNDO

(…)

En el Fundamento de Derecho (FD) Quinto de la sentencia recurrida se indica que “queda por resolver el tema de la indemnización que ex artículo 1.438 del Código Civil, en sede del régimen común de separación de bienes, solicita la Sra. Patricia” y, tras transcribir dicho artículo y el 4.1 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares, se afirma que “Como se dice en la sentencia apelada, en cualquiera de ambas normativas se comparte el criterio de que el trabajo para la casa o para la familia debe ser computado como contribución a las cargas del matrimonio y, por tanto, merece compensación.”

La sentencia de primera instancia en su FD Noveno si bien afirma que “… el artículo 4.1 del Texto refundido autonómico y el artículo 1.438 del Código Civil comparten el criterio de que el trabajo para la casa (o para el hogar o para la familia) debe ser computado como contribución a las cargas del matrimonio”, descarta, totalmente, la aplicación del CC ya que concluye que “la petición de la demandada de ser indemnizada por su dedicación preferente al trabajo del hogar debe ser acogida por mandato del artículo 4.1 de la Compilación de Derecho Civil Balear; precepto que deviene de aplicación al caso en virtud del principio “iura novit curia” siendo irrelevante que no aparezca citado en la demanda reconvencional (“da mihi factum dabo tibi ius”)” pues, en tal momento, se pretendía fundar tal petición en el artículo 1438 del CC” y dedica su FD Décimo a la “Interpretación del artículo 4.1 de la Compilación balear” fruto de la que se concede la “compensación” por entender que este artículo reconoce un “derecho de indemnización a favor del cónyuge que ha contribuido al trabajo en el hogar familiar, como forma de paliar un enriquecimiento injusto del otro cónyuge que, liberado de las labores domésticas, ha podido incrementar su patrimonio privativo”

(…)

No se ha aplicado al caso el art. 1438 del CC .

CUARTO

(…)

La LPE innovó el Ordenamiento Jurídico civil Balear al introducir la “compensación económica” en su artículo 9 , dedicado a los “Efectos de la extinción en vida” de la pareja estable, y en el que, en lo que ahora interesa, se lee que “El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto” y siempre que se haya dado uno de los casos legalmente previstos.

Este es uno de los “derechos mínimos” establecidos en la ley, que se caracterizan por ser “irrenunciables hasta el momento de ser exigibles” (art. 4.1 ), y se prevé que su pago “se deberá hacer efectivo en un plazo máximo de tres años, con el interés legal que se haya reconocido. Se ha de pagar en metálico, excepto acuerdo entre las partes o decisión judicial por causa justificada que establezca el pago en bienes” (art. 10.4), siendo compatibles la pensión y compensación del art. 9 “pero la reclamación se tendrá que hacer conjuntamente para que se puedan ponderar adecuadamente” (art. 10.5 ).

Admitida, en tales términos, para las parejas estables hay que analizar si esta institución está dotada de tal fuerza expansiva que pueda alcanzar al matrimonio, aún en defecto de modificación del art. 4 de la CDCB .

La extinción en vida de la pareja estable equivale, en cuanto situación fáctica, al cese de la convivencia matrimonial por separación, divorcio o nulidad y no es necesario hacer esfuerzo argumentativo alguno para concluir que la convivencia, en cualquiera de ambos regímenes, puede, en hipótesis, haber supuesto una idéntica situación de “desigualdad patrimonial” entre los miembros de las parejas o matrimonios que implique para uno un enriquecimiento injusto con el correlativo empobrecimiento injusto del otro.

En el aspecto jurídico el matrimonio es el modelo seguido para diseñar la LPE.

En su Exposición de Motivos se lee que “se ha considerado oportuno hacer una regulación consonante con la Compilación de Derecho civil de les Illes Balears” y su articulado no sólo caracteriza a las “parejas estables” por “una relación de afectividad análoga a la conyugal”, como hemos visto, sino que guarda estrecha relación con el esquema y contenido de la Compilación y, además, dedica las dos Disposiciones adicionales y la Disposición final segunda a mantener la equiparación de la pareja estable al matrimonio en el ámbito normativo propio de esta Comunidad de manera que, respectivamente, “Los miembros de una pareja estable que estén sometidos al régimen estatutario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Illes Balears o al régimen del personal laboral al servicio de ésta, se entenderán equiparados, en cuanto a derechos y obligaciones, a los cónyuges, en el marco de la esfera competencial autonómica”; “Los derechos y las obligaciones establecidos para los cónyuges en el marco competencial normativo de las Illes Balears se entenderá de igual aplicación para los miembros de una pareja estable” y “La Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en el marco de sus competencias normativas, regulará por ley el tratamiento fiscal específico para los miembros de las parejas estables previstas en esta norma y equiparará su régimen en la medida que sea posible, al de los cónyuges.” Esta línea se ha confirmado en la Ley 3/2009 de 27 de abril ( LIB 2009, 123) , del Parlamento de las Islas Baleares, que ha aprovechado una Disposición adicional para añadir un punto quinto al artículo 5 de la LPE en el que se lee que “En todas las relaciones patrimoniales, si consta convivencia, será de aplicación supletoria el artículo 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears”

El que el régimen matrimonial en la CDCB sea, en defecto de pacto, el de separación de bienes es algo neutral para lo que estamos analizando si se tiene en cuenta que también la LPE, en idéntico supuesto, prevé un régimen económico de la pareja en el que “cada uno de los convivientes contribuirá al sustento de las cargas familiares en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia” (art. 5.1 ) y en el que “cada miembro de la pareja conserva el dominio, el disfrute y la administración de sus bienes, así como los que adquiera durante la convivencia” (art. 5.4 ), preceptos que recuerdan el contenido de los artículos 3. 2 y 3 y 4.1 de la CDCB.

No hay diferencias, tampoco, en el régimen sucesorio pues en el artículo 13 de la LPE se lee que “Tanto en los supuestos de sucesión testada, como en los de intestada, el conviviente que sobreviviera al miembro de la pareja premuerto tiene los mismos derechos que la Compilación de Derecho Civil balear prevé al cónyuge viudo”.

Por todo lo dicho hay que concluir que entre ambos supuestos se da la “identidad de razón” prevista en el artículo 4 del CC para la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante, de modo que ha de integrarse el artículo 4.1 de la CDCB, como posibilita su artículo 1, con el contenido del artículo 9.2 de la LPE.

Si así no se hiciera el trato diferente de esta situación semejante y en la que existe identidad de razón por un mismo Ordenamiento Jurídico conduciría al absurdo, vulneraría la técnica integradora de la analogía legis e implicaría, necesariamente, una discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) .

 (…)

QUINTO

(…) no cabe contribuir a hacer más vulnerable el «principio de seguridad jurídica» que garantiza el artículo 9-3 de la Constitución Española.»

 © Francesca Llodrà Grimalt